Yazar:

MüjdatŞAKAR*

Yaklaşım Dergisi/ NİSAN 2008 / Sayı: 184

I- GİRİŞ

Kıdem tazminatı; Kanun’da gösterilen fesih hâllerinde en az bir yıllık kıdeme sahip işçiye veya işçinin ölümü hâlinde hak sahiplerine işveren tarafından kanun gereği ödenmesi icap eden, miktarı işçinin kıdemine ve son brüt kazancına göre belirlenen bir miktar paradır.

4857 sayılı İş Kanunu’nda kıdem tazminatı düzenlenmemiş, bu konu 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun 14. maddesi şimdilik yürürlükte bırakılarak, Kıdem Tazminatı Fonu (KTF) Kanunu’na kadar ötelenmiştir(1). Aslında İş Kanunu Taslağı’nda kıdem tazminatı miktarının azaltılması, sadece emeklilikte ödenen bir emekli ikramiyesi haline getirilmesi gibi, neo-liberal hükümetin işçi aleyhtarı ve işveren yanlısı tutumunu yansıtan hükümler bulunmaktayken, tepkiden çekinilerek sonraya bırakılmıştır. Kıdem Tazminatı Fonu ile kıdem tazminatına hak kazanma şartları ve tazminatın hesaplanma biçiminin bir ilgisi olmamasına rağmen, yapılan bu uygulama başka türlü açıklanamaz.

Çalışanlar kıdem tazminatı haklarının ellerinden gideceği endişesi içindedirler. Diğer taraftan emeklilik haklarının kaygısını taşımaktadırlar. Bu sebeple emeklilik hakkını doldurmuş pek çok kişi emekli olmaya itilmektedir.

Kıdem tazminatı kalkıyor mu? Çalışanların bize günde en az 10 kere sorduğu başlıkta sorduğumuz bu soruyu hemen cevaplayalım. Hayır, kalkmıyor, kaldırmak kolay değil! Ancak “salam politikası” ile yavaş yavaş, dilim dilim yok edilecek, sonunda çalışanın elinde salamın ipi kalacaktır.

Bu yazımızda KTF ile gelecek yeni düzeni ve eleştirileri ele alacağız.

II- KIDEM TAZMİNATI SORUNLARLA DOLUDUR!

Kıdem tazminatı, ilk İş Kanunumuz olan 1936 tarih ve 3008 sayılı Kanun’dan beri, şartları işçi lehine gelişerek bugüne kadar gelen bir müessesedir. Ancak, gerek işçi gerekse işveren bakımından sorunlarla doludur.

İşveren, işleri bozulup malî sıkıntı içine düştüğünde, işini küçültmek ve daha az işçi çalıştırmak durumundadır. Ancak, iş sözleşmelerini feshettiği işçiler için ödeyeceği kıdem tazminatları, daha büyük malî sıkıntılara yol açacağından, bunu yapamayıp iflâsa sürüklenmekte, sonuçta işyeri kapandığında işçiler işsiz kaldığı gibi, kıdem tazminatlarını alabilmeleri de zor olmaktadır.

Kıdem tazminatı yükünden ürken işverenler, özellikle vasıfsız işçileri uzun sürelerle çalıştırmamakta, bu yükten kurtulmak için çeşitli çareler aramaktadırlar. Yargıtay’ın muhtelif kararlarıyla, bu işveren uygulamaları etkisiz kılınmıştır. Meselâ, kıdem tazminatı ödememek için, birbirine eklenen, süresi belirli iş sözleşmeleri (zincirleme iş sözleşmeleri), baştan beri süresi belirsiz sayılmış ve işçinin kıdem tazminatı hakkı korunmuştur. Bunun gibi, işverenin, sürekli çalışan işçiyi, kâğıt üzerinde işten “çıktı-girdi” göstermesi ve dönem dönem kıdem tazminatını ödeyerek, bu yükü zamana dağıtması da Yargıtay’ca engellenmiştir. Böyle bir durumda, daha önce hiç kıdem tazminatı ödenmemiş gibi, son brüt giydirilmiş ücret üzerinden ve tüm kıdem süresi için tazminat hesaplanacak, daha önce ödenen miktarlar bundan indirilecektir(2).

Sıkıntı sadece işverenler yönünden değildir. İşçiler bakımından kıdem tazminatının ödenme garantisinin olmaması, işverenin kıdem tazminatı yükünü sigortalatmasına yasak getirilmesi (İş Kanunu md. 14/sondan II) ve Kıdem Tazminatı Fonu’nun (İş Kanunu md. 14/son) kurulamamış olması sorun teşkil etmektedir.

Öte yandan, belli sebepler (askerlik, emeklilik gibi) olmadan işçinin iş sözleşmesini feshetmek durumunda kalması halinde kıdem tazminatı alamaması da sıkıntı yaratmaktadır. Alkolik olduğu ve bu sebeple doğan sağlık sorunları yüzünden işe devamsızlık yaptığı gerekçesiyle İş Kanunu’nun 25/I. maddesine göre işten çıkartılan işçinin kıdem tazminatı hakkı olduğu halde, daha iyi şartlarla iş bulduğu için sözleşmeyi fesheden işçinin kıdem tazminatı hakkı yoktur. Düzenleme, adeta, işçiyi alkolik olmaya özendirmektedir. İstifa edene kıdem tazminatı ödenmemesi, kanımızca, Anayasa’nın “herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” hükmünü taşıyan 48. maddesine aykırıdır. Meselâ, on yıldır çalıştığı işyerinden, daha iyi bir iş bulduğu için ayrılmak isteyen işçinin çalışma özgürlüğü, on yıllık kıdem tazminatını işverene terk etme sonucuna ulaştıran İş Kanunu düzenlemesiyle ihlâl edilmektedir.

Bu durum işçileri Kanun’a karşı hileye sevk etmiştir. Mesela, evlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde sözleşmeyi fesheden kadın işçiler kıdem tazminatı alabildiklerinden, evli olan kadın işçiler boşanıp, yeniden aynı kişiyle evlenerek sözleşmelerini feshetmişler ve kıdem tazminatlarını istemişlerdir. Bu durumu Yargıtay’ın “Kanun’a karşı hile” olarak görüp, kıdem tazminatının ödenmemesine karar vermesi yerindedir(3). Ancak, bu konudaki sıkıntıyı göstermesi bakımından da olay ilginçtir.

Kıdem tazminatına ilişkin Fon tasarısıyla yeni düzenlemeler yapılırken, işçi yararını düşünen bir yaklaşım gösterilirse, herhalde tüm bu hususlara da çözüm aranmalıdır.

III- YAPILMAK İSTENEN NEDİR?

A- FON BİREYSEL EMEKLİLİK ŞİRKETLERİYLE İLİŞKİLENDİRİLECEK

Kıdem tazminatı fonu meselesi 50 yıldan beri sosyal taraflarca tartışılmakta, ancak üzerinde ittifak edilen bir çözümü bulunamamaktadır. İşçi kesimi kazanılmış hak yaklaşımıyla hareket etmekte ve hak kaybına yol açacak düzenlemelere haklı olarak tepki duymaktadır. İşveren kesimi ise kıdem tazminatının neredeyse tümden kaldırılmasını, işsizlik sigortasının kurulmuş olmasını bahane ederek talep etmektedir.

Meselenin çözümü için üç seçenek ortaya atılmıştır: Birincisi, kıdem tazminatının kaldırılarak işsizlik sigortasından sağlanan yardımların gelişmiş ülkeler düzeyine çıkarılması ve işsizlik sigortasından yararlananların sayısının üç kat arttırılmasıdır. İkinci seçenekte, her işçi için yatırılan primlerin ortak bir fonda toplanması ve işçilerin mevcuttaki kadar kıdem tazminatı alması öngörülüyordu. Katılımlı fon başlığı altında ele alınan üçüncü seçenekte ise, işçilerin bireysel hesaplarında izlenerek nemalandırılacak katılım esaslı fon kurulması üzerinde durulmaktaydı. Hükümetin üçüncü seçeneği ön plana çıkardığı görülmektedir. Kanımızca, illa Fon kurulacaksa ikinci seçenek işçi için daha uygundur.

Başbakanlığa gönderilen “İstihdam Paketi” içinde yer alan “Kıdem Tazminatı Fonu”na ilişkin düzenlemeye, bireysel emeklilik şirketlerinin de eklendiği basına yansımıştır(4). Buna göre, kişilerin kıdem tazminatı fonundan ne kadar para alacağı bireysel emeklilik şirketlerinin sorumluluk ve denetiminde olacaktır.

Yeni düzenlemeye göre KTF, tazminata hak kazanacakların işverenlerince tasarıda belirtilen “prime esas kazançları”na göre saptanacak oran (Taslakta % 3) üzerinden ödenecek tutarlardan oluşacaktır. Bu şekilde ödenecek tutarlar, Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK) verilecek aylık prim ve hizmet belgesi ile tahakkuk ettirilerek kurum hesaplarına yatırılacaktır. Yatırılan tutarların tamamı, miktarın tam ödenip ödenmediği, süresinde yatırılıp yatırılmadığı, kişiye tahakkuk ettirilip ettirilmediği gibi hususlarda Kurum’un hiçbir sorumluluğu olmadan işverenlerin belirteceği bireysel emeklilik şirketlerine hiçbir eklenti olmadan aynen aktarılacaktır. Kıdem tazminatına ilişkin tutarların değerlendirileceği bireysel emeklilik şirketlerinin işveren, bu tutarların değerlendirileceği yatırım fonlarının ise işçi tarafından belirleneceği öngörülmüştür. Tasarı’nın yasalaşmasına kadar olan dönemler için işveren uygulamadaki mevzuat hükümlerinden sorumlu olacak, tasarı yasalaştıktan sonraki döneme ilişkin kıdem tazminatı uygulamaları ise Kanun’un belirttiği esaslara göre yürütülecektir. Böylece, kıdem tazminatına tabi çalışmayı sürdüren işçiler için ikili bir yapı oluşturulacak, sisteme yeni girenler, tasarıdaki hükümler doğrultusunda KTF’den değerlenen oranlara göre yararlanacaklardır.

Bireysel emeklilik şirketlerinin devreye sokulması, KTF’nin geçmişteki Tasarrufu Teşvik Fonu ve Konut Edindirme Fonu gibi Devletçe “iç edilmesi” riskini bir ölçüde bertaraf edebilir. Ancak KTF’nin, aşağıda sıralayacağımız sakıncalarını ortadan kaldırmaz.

B- İŞVEREN KAYITDIŞINA İTİLECEK

KTF’ye işverenden de tepki gelecektir. İşyerinde çalışan işçileri için kıdem tazminatı karşılığı ayıran ve ayırdığı bu fonu da sermayesiymiş gibi kullanabilen işveren, Kıdem Tazminatı Fonu’nun kurulmasından sonra her ay belli oranda primi Fona ödeyecektir. Zaten sigorta primlerinin yüksekliğinden yakınan işverenin iyice kayıt dışına itilmesi tehlikesi vardır.

Sistemin finansman sorunu da vardır. % 3’lük prim yetmez. Bu oranın % 8 olması gerektiği hesaplanmıştır. Ancak işveren de bunu ödeyemez. Böyle olunca kıdem tazminatları kısa sürede ödenemez hale gelir ve bir süre sonra kıdem tazminatlarının 30 günden 15 güne indirilmesi söz konusu olur.

C- İŞ GÜVENCESİ ETKİSİZ KILINACAK

Fon kurulursa işverenler daha kolay ve daha çok işçi çıkartacaklardır. Fon daha fazla güvencesizlik ve daha az sendikalaşma anlamını taşıyacaktır.  Zira işten çıkarmada caydırıcı olan iş güvencesi tazminatı değil kıdem tazminatıdır. Eğer Fon uygulaması başlarsa işten çıkarmanın işveren için hiç bir maliyeti ve caydırıcı tarafı olmayacaktır. Eğer işçi iş güvencesi kapsamında değilse, dava yoluna başvurup iş güvencesi tazminatını da alamayacak ve beş parasız ortada kalacaktır.

D- İŞVEREN NİTELİKLİ İŞÇİYİ İŞYERİNDE ZOR TUTACAK

KTF’den sonra artık işçinin işyerine ve işverene bağlılığı da sona erecektir. Başka bir işyerinde daha iyi ücretle iş bulan, bugün istifa halinde kıdem tazminatı ödenmediği için kıdemini yakmamak adına gitmemektedir. Ancak, KTF’den sonra kıdeminin yanmayacağını bilen nitelikli işçiler sık sık işyeri değiştireceklerdir. Bu durumda işverenlerin nitelikli işçilerine sahip çıkmaları ise onlara pahalıya patlayacaktır.

E- KIDEM TAZMİNATI HER DURUMDA ÖDENMEYECEK

KTF Tasarısı’na göre kıdem tazminatı:

a- İşçilerin bağlı oldukları kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik, malullük aylığı bağlanması yahut toptan ödeme almak amacıyla hizmet akitlerini feshetmeleri halinde,

b- İşverence hizmet akdinin feshedilmesi durumunda işçinin hak kazandığı yaşlılık, emeklilik, malullük aylığı veya toptan ödeme almak amacıyla ilgili kuruma veya sandığa başvurması halinde,

c- Adına en az 10 yıl fona prim ödenen işçinin isteği halinde,

d- İşçinin ölümü halinde kanuni mirasçılarına

ödenecektir.

Erkeklerin askere giderken, kadınların evlendikten sonraki bir yıl içinde işini bırakması hallerinde kıdem tazminatı ödenmesine son verilmektedir.  İşçinin işveren tarafından işten çıkarılması veya işçinin haklı sebeple işi bırakması hallerinde de kıdem tazminatı ödenmeyecektir. Öte yandan emeklilikte yaş hariç diğer şartları taşıyanların emekliliklerini evlerinde beklemek üzere işlerinden ayrıldıklarında da kıdem tazminatı ödenmesi söz konusu olmayacaktır. Taslakta tazminat alabilmek için ise 10 yıl beklenmesi şartı öngörülmüştür. Oldukça uzun olan bu süre de tepkileri arttıracaktır.

F- KIDEM TAZMİNATI MİKTARI DÜŞECEK

Halen geçerli olan Kanunlara göre kıdem tazminatı ödenirken 30 günlük ücret bulunurken, geriye doğru bir yıl içinde işçiye ödenen her türlü maddi menfaatler dikkate alınmaktadır. Yani para ve para ile ölçülebilen her türlü ödemeler kıdem tazminatı hesabına yansıtılmaktadır. Ancak KTF Kurulu’nca sadece işçinin brüt ücretine göre fona prim ödeneceğinden işçilerin kıdem tazminatı düşecektir.

Ülkemizde, gerçekte ücreti yüksek olan pek çok çalışanın, SGK’ya asgari ücret üzerinden bildirildiği bilinmektedir. Bu işçiler bugün işten kıdem tazminatı alma hakkıyla ayrıldığında muhatap işveren olduğu için, mahkemede durumu ispat ederek kıdem tazminatlarının gerçek ücret üzerinden ödenmesini temin edebilmektedirler. Kıdem tazminatını işveren değil de 10 yıl sonra KTF öderse böyle bir şansları olmayacaktır.

Gazeteciler için 5953 sayılı Basın-İş Kanunu gereğince alınacak kıdem tazminatı ödemesinde herhangi bir tavan yoktur. Ancak, basın çalışanları da Fon’a dahil edilince tavan uygulamasına tabi olacaklar ve kıdem tazminatları düşecektir.

IV- SONUÇ

Kıdem Tazminatı Fonu meselesi de Sosyal Güvenlik Reformu gibi yılan hikâyesine döneceğe benzemektedir.

Anlaşılan hükümet, genel seçim sonuçlarının verdiği güvenle, kıdem tazminatının başını yeme vakti geldiğine kanaat getirmiştir. Ancak, bu maceranın sonunda kendi başını yeme ihtimalini de gözden uzak tutmayarak, bu tartışmayı yerel seçimlerin sonucuna kadar uzatacağı, düzenlemeyi de bu tarihten sonra yapacağı kanısındayız. Bu zamana kadar herkes -olumlu ya da olumsuz- tepkisini ortaya koymalıdır.

* Prof. Dr., Marmara Üniversitesi., İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı, Öğretim Üyesi

(1) 4857 sayılı İş Kanunu’nda kıdem tazminatına ilişkin düzenleme yapılmamış, geçici 6. md. ile “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanun’un yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü getirilmiştir. Ayrıca, Deniz İş Kanunu md. 20’de; ayrıca, oldukça farklı esaslarla Basın İş Kanunu md. 6,11 ve 18’de kıdem tazminatı düzenlemeleri yer almaktadır.

(2) Yrg. 9. HD.’nin, 26.05.1987 tarih ve E. 2987, K. 5277 sayılı Kararı.

(3) Yrg. 9. HD.’nin, 14.01.1987 tarih ve E. 1986/11078, K. 1987/6 sayılı Kararı, Çimento İşveren Dergisi, Mayıs 1987, s. 25

(4) Bkz. Hürriyet, 09.03.2008

MüjdatŞAKAR*

Yaklaşım / Temmuz 2008 / Sayı: 187

I- GİRİŞ

Benim “şaka gibi Kanun” adını taktığım 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda değişiklikler öngören 5754 sayılı Kanun, uzun süre Cumhurbaşkanlığı’nda bekledi. Acaba veto mu yiyecek derken, Resmi Gazete’de yayımlandı. Ertelene ertelene yürürlüğe gireceğine inancımı artık iyice kaybettiğim bu şakacı Kanun da böylece şükürler olsun ki peyderpey yürürlüğe girecek. Değiştirilen 108. maddeye göre, aralarında genel sağlık sigortası ve prim oranlarının da yer aldığı bazı maddeler 1 Temmuz 2008 tarihinde, diğer maddeleri ise  -başına bir kaza gelmezse- 2008 “Ekim ayı başında” yürürlüğe girmiş olacak. Bu arada belirteyim ki yürürlük tarihi olarak açık bir tarih belirtmek yerine, aybaşında yürürlüğe gireceğinin belirtilmesi, Kanun’un şakacı karakterine pek uygun düşmektedir.

II- NEDEN “ŞAKA GİBİ”?

Şimdi bu Kanun’a neden şakacı kanun dediğimi merak ediyor olmalısınız.

Elli yıllık sosyal güvenlik hukuku birikimini berhava eden, yapılan eleştirilere kulaklarını tıkamış bir ekibin yaz-boz tahtasına çevirdiği, 8 Mayıs 2008’de “yama kanunu” 5754 çıkmışken, yürürlüğe girmeyen Kanun’a 26 Mayıs 2008’de yayınlanan 5763 sayılı “istihdam paketi” namıyla maruf Kanun ile yama üstüne yama atıldığını görürseniz, bu ciddiyetsizliği şaka sanmaz mısınız? Bitmedi, toplu iş hukukuna ilişkin yasa taslakları içinde de “yamanın yaması” hükümler yolda, geliyor! Hani sirkte pantolonunu toplamaya çalışan palyaço yere yuvarlanır da herkes güler, toparlanır kalkarken tekrar düşer. 5510’a ve onu toparlamaya çalışırken daha da rezil edenlere baktıkça, artık kızmak yerine kendimi sirkte sanmaya başladım.

Yeni düzenlemelerin yürürlüğe girmesinden önce sigortalı olmak isteyenlerin Nisan 2008 Türkiye’sinde oluşturduğu kuyruklar da şaka gibiydi. Yasa’nın şakalarından kurtulmaya çalışanlar sigortalı sayısında patlamaya yol açarken, yeni yasanın olumsuzluklarından bebeklerini kurtarmaya çalışan ebeveynlerin çabası göz yaşartıcıydı. Bu arada Sayın Cumhurbaşkanı’nın oğlunun da 2006 sonunda (5510 sayılı Kanun iptal ve ertelemeler yaşanmasaydı 2007 yılbaşında yürürlüğe girecekti.) sigortalı olduğu basında haber konusu oluverdi. Sigortalı patlamasıyla aktif/pasif sigortalı oranı 1,90’dan 2,30’a yükselmişken, bir şaka da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’ndan geldi. Bakanlık sigortalıların durumunu inceleyip, sigortalılıkları iptal etmekle halkı tehdit etti. Yeni sigortalıların sistemde kalmasını sağlamaya yönelik düzenlemelere kafa yorması gerekenlerin bu davranışı herhalde ciddi olamaz. Olsa olsa şakadır!

5510 sayılı Kanun ile eskiden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi olan hizmet akdi ile çalışanlar,  Kanun’un 4. maddesinin I. fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılırken (bunlara kısaca 4/ a’lı diyoruz), Bağ-Kur’lular “4/ b’li”, TC. Emekli Sandığı iştirakçileri ise “4/ c’li” olarak anılmaya başlanmışlar ve hepsi 5502 sayılı Kanunla kurulan Sosyal Güvenlik Kurumu çatısı altında toplanmışlardır.

Çocukken gökkuşağının altından geçen kızların erkek, erkeklerin de kız olacağına inanırdık. Büyüyünce anladık ki şakaymış! Ancak 5510 sayılı Kanun’un 51. maddesinin son fıkrasına göre, “İsteğe bağlı sigorta primi ödenmiş süreler, … 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık süresi olarak kabul edilir” derken acaba böyle bir şaka mı yapıyor kanunkoyucu? Ömrünü işçi olarak geçir, kadere bak ki işveren gibi emekli ol!

İsteğe bağlı sigortalıların 1 Ekim 2008 tarihine kadar ödeyecekleri isteğe bağlı sigortalılık primleri 4/a sigortalılığı olarak, bu tarihten sonrakiler ise 4/b sigortalılığı olarak değerlendirilecektir. Bu durum, son yedi yıldaki prim ödeme gün sayılarında SSK ağırlığını sağlamak amacıyla isteğe bağlı olarak SSK sigortalısı olanlar için risk oluşturmaktadır. Son yedi yıl içinde 4/b’li olarak ödenen primler 1260 günü bulursa, 4/a’lı gibi emekli olma imkânı son bulacak, bir 4/b’li gibi 9000 gün prim ödeyerek emekli olmak söz konusu olacaktır. Yani 4/a’lılar gökkuşağının altından geçip 4/b’li olacaklar.

Topluluk sigortasına tabi avukat ve noterler de 01.10.2008’den sonra 4/b’li gibi prim ödeyecekler ve tam aylık alabilmek için 4/b’liler gibi 9000 günle emekli olacaklardır. Yeni düzende 1260 gün (üçbuçuk yıl) prim ödendikten sonra emekli olacaklar ise, SSK’lı gibi değil, Bağ-Kurlu gibi emekli olabilecekler, yani onlar da gökkuşağının altından geçecekler!

Topluluk sigortasına tabi olanlar sadece avukatlar ve noterler değildir. Halen geçerli olan 506 sayılı Kanun’un 86. maddesine göre yurt dışına, sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmamış ülkelerde çalıştırılmak üzere götürülen işçiler de topluluk sigortası kapsamındadırlar. Bunların işverenlerince sadece emekliliğe yönelik olarak %25 oranında uzun vadeli sigorta primleri ödenmektedir. Bu nedenle bu işçilerin ne kendileri için ne de aileleri için sağlık yardımı söz konusu değildir. Özellikle bu durum yabancı ülkelerde işkazası nedeniyle ölen işçilerin yakınlarını mağdur ettiği için eleştirilmektedir. 5510 sayılı Kanun’un ilk şeklinde, yurt dışında Türk işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin tüm sigorta kollarına tabi sigortalı olarak çalıştırılması öngörülmekteydi. Yurt dışına götürülen Türk işçileri Türkiye’de çalışanlar gibi değerlendirilecek ve geçici görevli olarak yurt dışına gönderilmiş sayılacak, bütün sosyal sigorta haklarından yararlanabileceklerdi. Ancak, onlara da bir şaka yapmak gerekmiş olacak ki, 5510 sayılı Kanun’da yer alan bu hükmün uygulamasından -ne yazık ki- daha başlamadan vazgeçildi.

5754 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme ile Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi imzalamayan ülkelerde Türk işverenlerin yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri hakkında emeklilik hakkı sağlayan, uzun vadeli sigorta kolu malûllük, yaşlılık ve ölüm primlerinin alınmayacağı, sadece kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanacağı öngörüldü (5754 sK ile değişik md.5). Yani işverenler bu işçiler için sadece yüzde 13,5 ila yüzde 18,5 arasında prim ödeyecekler, ama işçiler isterlerse yüzde 20 oranında, yani daha fazla malûllük, yaşlılık ve ölüm primini kendileri ceplerinden ödeyeceklerdir. Ancak, bu düzenlemede asıl şaka şuradadır: Bu kişiler işçi olup 4/a sigortalısı gibi emekli olmaları gerekmekteyken, isteğe bağlı sigorta ödemeleri artık 4/b sigortalılığına sayılacağından bu işçiler, sanki işverenmiş gibi 9000 günle emekli olmakla karşı karşıya kalacaklardır.

Daha önce de başka yazılarımızda işaret ettiğimiz Kanun’daki başka bir şakayı da yeniden vurgulamak gerekir: Kısmi süreli (part time) olarak 4/a’lı statüsünde çalışanlar, ay içindeki eksik günlerini isteğe bağlı sigortalı olarak kendileri ödeyebileceklerdir. Ancak, isteğe bağlı sigortalılık 4/b statüsündedir. Kısmi süreli çalışanlar, 4/a’lı ve 4/b’li olarak ödenen primleri dikkate alınarak ya SSK’lı ya da Bağ-Kurlu gibi emekli olma durumunda olduklarından durumlarını izleyip değerlendirmelidirler.

5754 sayılı Kanun ile 3201 sayılı Yurt dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’da da çok önemli değişiklikler yapılmıştır. Tabii şakalar da ihmal edilmemiştir. Bu Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylık bağlananlardan tekrar yurt dışında yabancı ülke mevzuatına tabi çalışanlar, ikamete dayalı bir sosyal sigorta ya da sosyal yardım ödeneği alanlar ile Türkiye’de sigortalı çalışmaya başlayanların aylıkları, tekrar çalışmaya başladıkları veya ikamete dayalı bir ödenek almaya başladıkları tarihten itibaren kesilecektir. Bu kapsamdakiler Sosyal Güvenlik Destek Primi ödeyerek hem emekli aylığı alıp hem de çalışmaya devam edemeyeceklerdir. Nasıl şaka ama!

Diğer taraftan, 01.10.2008 günü yürürlüğe girecek olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile ölüm aylığı bağlanması şartları değiştirilmektedir. 5510 sayılı Kanun’un 32. maddesi ile getirilen yeni düzenlemeye göre, Sigortalının ölümünden sonra geride kalan eş ve çocuklara ölüm aylığı verilebilmesi için; “En az 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş veya 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için, her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, toplam 900 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş,” olması gerekmektedir. Maddede, sadece 4/a’lılar için, “her türlü borçlanma süreleri hariç” ibaresi vardır ve bu ibare nedeniyle 01.10.2008 günü ve sonrasındaki ölümlerde yurtdışı borçlanma süreleri 900 günün hesabında dikkate alınmayacak ve bu şakanın sonucunda yeni bir rezalet ortaya çıkacaktır. Bu düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olduğu yasakoyucu tarafından değiştirilmesi veya Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesi gerektiği açıktır.

08.05.2008 sonrasında değişen yasaya göre; “Yurtdışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde; Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.” (5754 sayılı Kanun ile değişik md. 4) Yani, hiçbir çalışmanız olmadan borçlanırsanız, 4/b’li gibi sayılıp 9000 günle emekli olacaksınız, en az bir gün bir işyerinde çalıştıktan sonra yurtdışı borçlanması yaparsanız 4/a’lı gibi emekli olabileceksiniz. Görüldüğü gibi şakaların sonu gelmiyor bir türlü!

III- SONUÇ

Kanun’un şakalarından bir kısmını okudunuz. Şimdi güzel Türkçemizde bu şakalara ne şakası dendiğini de lütfen siz bulun! Başımı derde sokmayın!

* Prof. Dr., Marmara Ünv., İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

08.05.2008 tarih ve 26870 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

MüjdatŞAKAR*

Yaklaşım / Eylül 2009 / Sayı: 201

I- GİRİŞ

Yetmiş yıl öncesine kadar, toplumların hayatında pek az bir yer işgal eden sosyal güvenlik kavramı, II. Dünya Savaşı’ndan sonra yayınlanan birçok anayasada yer almış, milletlerarası düzenlemelere de konu olmuştur. 1975’e kadar istikrarlı bir ekonomik büyüme ile desteklenen sosyal güvenlik sistemleri, bu tarihten sonra bütün dünyada bir duraklama ve gerileme dönemine girmiştir. Ekonomik güçlükler, işsizliğin artması ve batı ülkelerinde etkisini gösteren nüfus yaşlanması, sosyal güvenlik sistemlerinin gözden geçirilmesi sonucunu doğurmuştur. 1989’da Sovyetler Birliği’nin dağılması, dünyadaki dengeleri bozmuş, sermayenin küreselleşmesi ile liberalizmin yeniden yükselmesi ve sosyal devlet düşüncesinin sorgulanması, sosyal güvenlikte özelleştirme tartışmalarını ortaya çıkarmıştır.

Sosyal Güvenlik Hukukunun gelişimi İş Hukukunun gelişimiyle paralellik göstermektedir. Sanayi Devriminden sonra, Liberal Devlet anlayışının yerini Sosyal Devlet anlayışına bırakmasıyla, insanların sosyal tehlikeler karşısında kaderleriyle baş başa bırakılamayacağı, Devletin bu konuda bir şeyler yapması gerektiği fikri önem kazanmıştır. Devletin bu alanda yaptığı hukuki düzenlemeler Sosyal Güvenlik Hukukunu ortaya çıkarmıştır.

Sosyal güvenlik günümüzde bir Devlet görevidir ve Sosyal Güvenlik Hukuku da “Kamu Hukuku”nun bir dalıdır. Sosyal güvenlik kurumları tüzel kişiliğe sahip birer kamu kurumudurlar ve kamu otoritelerine özgü yetkilerle donatılmışlardır. Hukukî düzenlemeler içinde, mutlak emredici kanun hükümleri büyük ağırlık taşır. Sosyal sigortaların zorunlu oluşu, işverenin sigortalıları kuruma bildirme ve primleri ödeme yükümlülüğü gibi düzenlemeler bunlara örnek verilebilir. Sosyal Güvenlik Hukukunda Sigortalı-İşveren-Sigorta Kurumu arasında üçlü bir kamu hukuku ilişkisi söz konusudur.

Sosyal güvenlik hukukunun, bir kamu hizmetinin yürütümünü düzenlediği için, İdare Hukuku’nun bir dalı olduğu da söylenmiştir. Öte yandan, bir kamu hukuku dalı sayılan ve adlî yardımdan tüketicinin korunmasına kadar oldukça geniş bir kapsama sahip olan Sosyal Hukuk’un bir parçası olduğu da belirtilmektedir.

Sosyal güvenlik, insanî ve sosyal bir ihtiyaçtır. Sadece hukuk biliminin değil; ekonomi, sosyoloji, sosyal siyaset, demografi gibi bilim dallarının da ilgi alanına girmektedir. İstihdam politikasından gelir dağılımına, nüfus politikasından ekonomik büyümeye kadar pek çok karmaşık sosyal ilişkinin odak noktasına yerleşme eğilimi gösteren sosyal güvenlik meseleleri, bütün insanlık alemi için büyük önem taşımaktadır. Konunun sosyal boyutu asla gözden uzak tutulmamalıdır.

II- SOSYAL GÜVENLİK – İŞ HUKUKU İLİŞKİSİ

Önceleri, geniş anlamda İş Hukuku’nun bir parçası gözüyle bakılan Sosyal Güvenlik Hukuku, sadece işçileri değil bütün toplumu kapsaması itibarıyla, İş Hukukunun dışında ayrı bir bilim dalı olarak bağımsızlık kazanmıştır.

İş Hukuku, hizmet sözleşmesine göre çalışanları “işçi” saymakta ve işçileri korumayı amaçlamaktadır. İşçilerin sosyal tehlikelerin zararlarından kurtarılması, yani sosyal güvenliklerinin sağlanması da, geniş anlamda iş hukuku çerçevesinde değerlendirilmiştir. İlk İş Kanunumuz olan 1936 tarih ve 3008 sayılı Kanun, sosyal sigortalara ilişkin temel esaslara da yer vermiştir. Sosyal sigorta uyuşmazlıkları, iş uyuşmazlıkları gibi, iş mahkemelerinde görülür (5510 sK. md. 101).

Ancak, sosyal güvenlik hukuku, sadece işçileri değil, devlet memurlarını, bağımsız çalışanları ve sosyal güvenliğe ihtiyacı olan herkesi kucaklayan geniş bir çerçeveye sahiptir. İşçi kavramı aynı zamanda “sigortalı”yı anlattığı halde, sigortalı kavramı “işçi” ile özdeş değildir. İş Hukuku özel hukuktan kamu hukukuna doğru gelişim göstermekle birlikte bir “karma hukuk” dalı sayılırken, sosyal güvenlik hukuku kamu hukukuna dahildir.

III- SOSYAL GÜVENLİK  – ANAYASA HUKUKU İLİŞKİSİ

Günümüzde insan haklarından birisi olarak kabul edilen sosyal güvenlik hakkı, Anayasa Hukukunun da konularından sayılmaktadır.

XIX. yüzyıldan bu yana sanayileşen toplumlar acı tecrübeler geçirmişlerdir. Sonuçta, yoksulluğun kişinin kendi kusuru sayıldığı ekonomik liberalizm terk edilmeye başlanmış, yerini “sosyal devlet” anlayışı almış, devletin değişen ve sosyal bir muhteva kazanan görevleri Anayasalarda düzenlenmiştir.

Daha 1848 tarihli Fransız Anayasası’nda, Devletin çalışamayacak durumda olanlara, terk edilmiş çocuklara, sakat ve geliri olmayan yaşlılara yardım edeceği (md. 13) hükmü yer almış bulunuyordu. İki dünya savaşı arasında yapılan, 1917 Meksika, 1921 Polonya, 1923 Romanya, 1931 İspanya Anayasalarında da benzer hükümler bulunmaktadır. 1946 Fransız (Başlangıç) ve 1947 İtalyan Anayasalarında (md. 38), sosyal tehlikelerle karşılaşanların toplumdan gerekli yaşama imkanlarının sağlanmasını isteme hakları bulunduğu ifade edilmiştir.

Ülkemizde ilk defa 1961 Anayasası, sosyal güvenliğe anayasal bir hak olarak yer vermiş (md. 48), 1982 Anayasası ise konuyu daha ileri hükümlerle ele almıştır. “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilâtı kurar” (md. 60). 1961 Anayasası’nda, Devlet sosyal güvenlikle ilgili teşkilâtı “kurar veya kurdurur” ibareleri yer alırken, 1982 Anayasası’nda sadece “kurar” denmesi, sosyal güvenliğin bir devlet görevi olduğu gerçeğini daha güçlü vurgulamaktadır.

1982 Anayasası’nın 61. maddesinde sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gereken kişiler sayılmıştır. Bunlar; harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri, malûl ve gaziler, sakatlar, yaşlılar ve korunmaya muhtaç çocuklardır. Devlet bu kişileri sosyal yardım ve sosyal hizmetler yoluyla himaye etmekle görevlendirilmiştir.

62. madde, yabancı ülkelerdeki Türk vatandaşlarının ve ailelerinin sosyal güvenliklerinin sağlanması konusunda da Devleti görevli kılmaktadır.

Anayasa’nın 65. maddesi, devletin, bu görevlerini, amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliği ölçüsünde yerine getireceği hükmünü taşımaktadır. Bu hüküm bahane edilerek Devletin bu görevlerini yerine getirmekten kaçınması ihtimali, sosyal güvenlik açısından bir sakınca teşkil etmektedir.

IV- SOSYAL GÜVENLİK – EKONOMİ İLİŞKİSİ

Sosyal güvenlik, ekonomi biliminin de konularından birini oluşturur. Ülkelerin ekonomik gelişmişlik seviyeleri ile sosyal güvenlik sistemlerinin mükemmelliği arasında doğru orantı vardır. Ekonomi ile sosyal güvenlik sistemi arasında karşılıklı bir etkileşim söz konusudur.

Olumsuz ekonomik konjonktür, işsizlik, enflasyon, iş gücünün mesleki eğitime sahip olmaması, kayıt dışı ekonominin boyutları sosyal güvenlik sistemlerini olumsuz yönde etkiler Primlerin ve sosyal güvenlik gelirlerinin seviyesi, tüketicilerin satın alma güçlerini ve taleplerini değiştirir.

Kişi başına düşen millî gelirin yüksek olduğu Almanya, Hollanda, Danimarka gibi ülkelerde sosyal güvenliğe ayrılan pay, Türkiye’dekinin üç katı kadardır.

Sosyal güvenlik sisteminin, toplumda gelir garantisi sağlama ve gelirin yeniden dağıtılması fonksiyonları da vardır. Sosyal güvenlik ödenekleri yüksek gelir gruplarından düşük gelir gruplarına gelir transferi sağlarken, kuşaklararası gelir transferine de yol açar(1).

V- SOSYAL GÜVENLİK – SOSYOLOJİ İLİŞKİSİ

Sosyolojinin ilgi alanına giren, sağlık, yaşlılık, aile, yoksulluk gibi sosyal konular aynı zamanda sosyal güvenliğin de konularıdır. Bu yüzden sosyal güvenlikle sosyoloji bilimi arasında da yakın bir ilişki vardır.

Sanayileşmenin sosyolojik yapıyı değiştirmesi, geniş ailelerin yerini çekirdek aile tipinin alması, şehirleşmenin hızlanması, devlet eliyle sosyal güvenlik sisteminin kurulmasını gerektirmiştir. Sosyal güvenlik sistemi aynı zamanda bir sosyal dayanışma sistemidir ve millî bütünlüğe de hizmet eder.

VI- SOSYAL GÜVENLİK – DEMOGRAFİ İLİŞKİSİ

Nüfus yapısının istatistikî olarak incelenmesini konu alan demografi ile sosyal güvenlik arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır. Bugün batılı ülkelerdeki sosyal güvenlik krizinin başta gelen sebebi “nüfus yaşlanması”dır.

Ortalama yaşama umudu, doğurganlık hızı, yaşlı nüfusun sayısı gibi demografik veriler bir ülkede emeklilik yaşının belirlenmesinde rol oynar. Aile ödenekleri, genç nüfusu arttırmada bir araç olarak kullanılabilir. Kısacası, sosyal güvenlik düzenlemeleri, demografik verileri gözden kaçırmamak zorundadır.

Dünya nüfusunun giderek yaşlandığına dikkat çeken Birleşmiş Milletler Nüfus Dairesi, bu durumun önümüzdeki yıllarda sosyo-ekonomik ve çevresel sorunlara yol açacağı uyarısında bulunmaktadır. 21. yüzyıl tarih kitaplarına “yaşlanma yüzyılı” olarak geçecektir. 2050 yılında 65 yaş ve üzerindekilerin, dünya nüfusuna oranının % 7’den % 16’ya çıkacağı, bazı ülkelerde ise bu oranın % 30’u aşacağı tahmin ediliyor. Bu ülkeler giderek yaşlanmakta olan nüfusları ve yaşlıların sağlık ve bakım hizmetleri için daha fazla kaynak tahsis etmek sorunu ile karşı karşıya gelmektedir.

IMF’nin yayınladığı World Economic Outlook (Dünya Ekonomik Görünümü) Eylül 2002 raporunda oldukça karamsar tahminler yer almaktadır: Euro bölgesinde çalışma yaşındaki nüfusun 2010 yılında 186 milyondan, 2050 yılında 133 milyona düşmesi beklenmektedir.

Sanayileşme sonrası toplumların çoğunda nüfus yaşlanması olgusu kendisini artan ölçüde hissettirecektir. Tıp ve biyotıp teknolojisindeki ilerlemeler ve daha sağlıklı yaşam biçimleri sayesinde ortalama yaşam süresi uzayacaktır. Dünya “genetik devrimi”nin arefesindedir. Bu gelişme nüfus yaşlanmasını daha  da arttıracaktır.

Wolfgang Lutz’un The Future of World Population(2) çalışmasına göre, 1994’te 5.6 milyar, 1997’de 5.8 milyar olan dünya nüfusu, 2010 yılında 7.02 milyara, 2025’te yaklaşık 8 milyar’a yükselecektir. Bölgesel düzeyde baktığımızda Afrika nüfusunun 2010’da 1.08 milyara, Asya’nın 4.25 milyara, Avrupa’nın ise 738 milyona çıktığı görülecektir. Ülkeler arasında ise Çin, 1.38 milyar, Hindistan 1.16 milyar, Rusya 145 milyon ve Almanya 78 milyon düzeyinde seyredecektir. Afrika’da nüfus 24 yılda ikiye katlanacak, buna karşılık aynı miktarda nüfus büyümesi için Avrupa’nın 1025 yıl beklemesi gerekecektir. Aynı incelemede, Türkiye’nin nüfusunun 2025’te 92 milyona çıkacağı tahmin ediliyor.

Dünyada 1955’te ortalama yaşam beklentisi yalnızca 48 yıl iken; şu anda 66 yıldır ve 2025’e kadar 73 yıla ulaşacaktır. Nüfus yaşlanması yaşayan ülkeler bu yaşı çoktan aşmışlardır. 65 yaşın üzerindeki kişi sayısı 1997’de 390 milyon iken, 2025’de 800 milyona çıkacaktır. 20 yaş altı genç kişilerin oranı, tam 252 milyon artarak 2.6 milyar’a ulaşmasına rağmen; 1997’de toplam nüfusun %40’ından %32’sine düşmüştür.

VII- SONUÇ

Görüldüğü gibi Sosyal Güvenlik sadece ekonomiyi ilgilendiren bir kavram değildir. Sadece bir hukuk kavramı da değildir. Meselenin sosyal yönü asla gözden uzak tutulmamalıdır. Türk Sosyal Güvenlik Sisteminin finansman ihtiyacı sürekli artmaktadır. Ancak, sosyal güvenlik sorununa sırf bütçe açığı bakımından yaklaşılamaz. Zira ünlü İngiliz iktisatçı Arthur Lewis’in dediği gibi, sosyal boyutu ihmal eden aceleci iktisatçıların sözlerine kulak verenler kendilerini ihtilâl içinde bulurlar(3). Sosyal güvenlik sisteminin aynı zamanda bir sosyal dayanışma sistemi olduğu ve millî bütünlüğe de hizmet ettiği unutulmamalıdır. Sosyal güvenlik düzenlemeleri kullanılarak demografik yapıyı değiştirmek bile mümkündür.

Türkiye’de bir takım “açılım”lardan söz edildiği bu günlerde sosyal güvenlik sisteminin kullanılması da mutlaka düşünülmelidir.

* Prof. Dr., Marmara Ünv., İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

(1) Bu konuda geniş bilgi için Bkz. Turan YAZGAN, Gelir Dağılımı Açısından Sosyal Güvenlik, İstanbul 1975.

(2) Population Bulletin, June 1994, 6

(3) Bkz. Arthur LEWIS, “Planing Public Expenditures”, International Bank for Reconstruction and Development”, February 1966, s.13

MüjdatŞAKAR*

Yaklaşım / Şubat 2010 / Sayı: 206

I- GİRİŞ

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. maddeleri çerçevesinde iş güvencesi hükümlerinden yararlanarak, işe iade davası açan ve geçerli bir sebeple işten çıkartılmadığı iş mahkemesi kararı ile tespit edilip işe iade edilen işçiler, işe başlatılmazlarsa dört ila sekiz aylık ücretleri tutarında mahkemenin takdir ettiği “işe başlatmama tazminatı”nı alacaklardır. Ayrıca, işe başlatılsınlar veya başlatılmasınlar boşta geçen süreye ilişkin en çok dört aylık ücretleri işverence kendilerine ödenecektir(1).

İşçinin işe başlatılması halinde, işten çıkartılırken ödenmişse, kıdem ve ihbar tazminatlarının işverene iadesi gerekir. İşverenin de işçiye dört aylık boşta geçen süre ücreti borcu olduğundan, mahsup işlemi yapılacaktır. İşçinin geri vereceği tazminatlar için işveren bir faiz talep edemez. Zira geçersiz sebeple sözleşmeyi feshedip, bütün bu prosedüre yol açan kendisidir.

İşçinin işe başlatılmaması halinde, işçinin sözleşmesi bir aylık işe başlatma süresinin son günü feshedilmiş sayılacağından, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, yıllık izin parasının ve ikramiye gibi haklarının yeni duruma göre yeniden hesaplanması ve işçiye fark ödenmesi söz konusu olacaktır. Konuyu Yargıtay kararları ışığında ele alacağız.

II- FARK TAZMİNATININ ESASLARI

Yargıtay’a göre, feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir. Ancak Yasa, işverene seçimlik hak tanıyarak, işçiyi çalıştırma ve maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır. Hakimin, feshin baştan itibaren geçersiz olduğunu, diğer deyimle feshin hüküm ve sonuç doğurmadığını tespiti ile, aynı zamanda taraflar arasındaki iş sözleşmesinin en çok 4 ay daha devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi geçersiz nedenle yapılan feshin sonuçları arasında, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceğini hükme bağlamaktadır. Kanun’da tazminat değil, işçinin çalıştırılmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödeneceğine ilişkin kural da, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin bir süre daha devam ettiğine işaret etmektedir. Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak yasanın düzenlenmesi gereği bu sürenin 4 aya kadar ücret ve diğer yasal haklarının ödenmesine karar verilen süre; ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir. Bu hukuki düzenleme karşısında boşta geçen 4 aylık sürenin kıdem tazminatına esas süre ile yıllık ücretli izin süresinden sayılması gerekir(2).

Yargıtay’ın bir Kararı’nda(3), feshin geçersizliği kabul edilip kesinleşen davacının, süresi içinde başvurduğu işverence işe kabul edilmediği tarihe kadar gerçekleşen ücret ve diğer haklar üzerinden giydirilmiş ücreti bulunmalı ve anılan tarihteki tavan nazara alınarak kıdem tazminatı farkı ve yıllık izin ücreti farkı ve ikramiye alacakları bulunup bulunmadığı buna göre saptanmalıdır, denmektedir.

Yargıtay’ın bir başka kararına konu olan olayda(4), davacı işçi daha önce açmış olduğu davada feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece istek doğrultusunda karar verilmiştir. Davacının süresinde müracaatı üzerine işverence işe başlatılmamış ve 6 aylık ücreti tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı 17.11.2003 tarihinde ödenmiştir.  Bu davada ise, 01.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren toplu iş sözleşmesi ücret artışından kaynaklanan ihbar tazminatı ile izin ücreti farkı isteklerinde bulunulmuştur. Yine, aynı nedenle kıdem tazminatı tavan artışından söz edilerek kıdem tazminatı farkı  talep edilmiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin 24.04.2003 tarihinde sona erdiği, feshin bozucu yenilik doğuran irade beyanı olması sebebiyle karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurduğu ve ihbar tazminatının da 29.0.2004 tarihinde toplu iş sözleşmesi ücret artışından önce ödendiği belirtilerek anılan isteklerin reddine karar verilmiştir.

Davacı işçinin iş sözleşmesinin 24.04.2003 tarihinde geçerli bir nedene dayanmaksızın feshedildiği dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Ardından açılan işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilmekle iş ilişkisi kesintisiz devam eder. Davacının işverence işe başlatılmadığı 17.11.2003 tarihinde iş ilişkisi sonlandığından, kıdem tazminatı hesabında bu tarihteki tavanın gözetilmesi, kıdem tazminatına esas alınacak sürenin tespitinde ise feshi izleyen ilk 4 aylık sürenin dikkate alınması gerekir. Somut olayda davacı işçinin iş sözleşmesi 24.04.2003 tarihinde feshedilmiş ve 4 aylık süre 24.08.2003 tarihinde dolmuştur. Kıdem tazminatı bu süreye kadar hesaplanmalı, daha önce ödenen tutar indirilmek suretiyle bakiyesi hüküm altına alınmalıdır.

Öte yandan işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinin 37/B maddesinde 2. yıl ücret artışı düzenlenmiş ve 01.07.2003 tarihinde işyerinde çalışan ve hizmet akdi devam eden işçilere zam yapılacağı belirlenmiştir. Davacı işçiye daha önce ihbar tazminatı ödenmişse de, işe iade davası sonucunda önceki fesih geçersiz sayıldığından zammın yürürlüğe girdiği tarihte taraflar arasında iş ilişkisinin varlığının kabulü gerekir. Bu durumda davacı işçinin toplu iş sözleşmesinin anılan ücret artışından yararlandırılması suretiyle belirlenecek olan ihbar ve kıdem tazminatları ile izin ücreti fark istekleri hüküm altına alınmalıdır.

Yargıtayın bir başka kararına konu olan olayda(5), davacı, 07.07.2003’de iş akdinin geçersiz sebeple feshedildiğini, açmış oldukları işe iade davasının kabulle sonuçlanıp Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiğini, işverene süresi içerisinde başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını, bir miktar kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte boşta geçen süre ücreti ve işe başlatılmama tazminatının ödendiğini, ancak boşta geçen süre eklendiğinde çalışmış kabul edilen sürenin dört ay daha uzayacağını, kıdem tazminatına yeni fesih tarihindeki ücretin esas alınması gerektiğini, ayrıca personel yönetmeliği 104. maddesi gereğince Toplu İş Sözleşmesi’nden yararlanması gerektiğini, bunlardan yararlandırılmadığı için kıdem ve ihbar tazminatının eksik ödendiği gibi, 01.07.2000’den sonra Toplu İş Sözleşmelerinden kaynaklanan alacakların ödenmediğini ileri sürerek fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, ikramiye, ayni ve nakdi sosyal haklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı davacının emekli olduğunu, alacaklarının zamanaşımına uğradığını, emeklilikten sonra hak talep edemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Yerel mahkemece davacının davasında haklı olduğunun kabulü ile bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmiştir.

Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınan ücrette ve ayrı bir kalem olarak hüküm altına alınan ayni ve nakti sosyal haklar alacağında Personel Yönetmeliği’nin 104. maddesinde düzenlenen “kapsam dışı personel Toplu İş Sözleşmesi ile getirilen parasal ve sosyal haklardan yararlanır” düzenlemesinden hareket etmiştir. Ancak dosya içinde mevcut 20.05.2001 tarihli Personel Yönetmeliği’nde bu maddeye paralel bir hüküm bulunmamaktadır. Davalı da bu sebeple ödeme yapmadığını iddia etmektedir. Mahkemece de ödeme yapılmadığı için bu kalemleri ve bu kalemler eklenerek hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatı farklarını kabul etmiştir. Davacı aleyhine 20.05.2001 tarihli Personel Yönetmeliği ile yapılan değişikliklere davacının süresinde itiraz etmeyip, itirazi kayıtsız bordrolar ile ücretini almaya devam etmesi nedeni ile artık bu yeni düzenlemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. Bu nedenle davacının ayni ve nakdi sosyal hak alacaklarının reddine karar verilmeli, ayrıca kıdem ve ihbar tazminatına esas alınan ücrete bu kalemler dahil edilmemelidir.

Öte yandan işveren iş akdini geçersiz sebeple 07.07.2003 tarihinde feshetmiş, açılan işe iade davası kabulle sonuçlanıp davacının süresi içinde müracaatı üzerine işveren 30.1.2004 tarihli ihtarnamesi ile usulüne uygun olarak davacıyı işe başlatmamıştır. Feshin bu tarihte yapıldığı kabul edilmelidir. Kıdem tazminatı da bu tarihteki kıdem tazminatı tavanı üzerinden hesaplanmıştır. Kıdem tazminatına bu tarihten faiz yürütülmesi gerekirken geçersiz fesih tarihinden faize karar verilmesi de ayrı bir bozma sebebidir.

III- SONUÇ

Yukarıda ele alınan kararların incelenmesinden anlaşılacağı gibi, işçinin işverence işe başlatılmadığı tarihte iş ilişkisi sonlandığından, kıdem tazminatı hesabında bu tarihteki tavanın gözetilmesi, kıdem tazminatına esas alınacak sürenin tespitinde ise feshi izleyen ilk 4 aylık sürenin dikkate alınması gerekir. Sadece kıdem tazminatı değil, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin hakları, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklar konusunda da işverenin fark ödemesi söz konusu olacaktır.

* Prof. Dr., Marmara Ünv., İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Anabilim Dalı Başkanı

(1)         İş Kanunu’nun 21. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “en çok dört aya kadar” ibaresinin iptali talebi,  Anayasa Mahkemesi’nin, 18.12.2009 tarih ve E. 2005/2, K. 2008/181 sayılı Kararı ile reddedilmiştir.

(2)         Yrg. 9. HD.’nin, 06.12.2004 tarih ve E. 2004/28355, K. 2004/26161 sayılı Kararı.

(3)         Yrg. 9. HD.’nin, 05.02.2007 tarih ve E. 2006/32254, K. 2007/774 sayılı Kararı.

(4)         Yrg. 9. HD.’nin, 12.04.2005 tarih ve E. 2004/18066, K. 2005/12952 sayılı Kararı.

(5)         Yrg. 9. HD.’nin, 24.01.2007 tarih ve E. 2006/21259, K. 2007/688 sayılı Kararı.

MüjdatŞAKAR*

Yaklaşım / Aralık 2009 / Sayı: 204

I- GİRİŞ

İş Hukuku alanında yeni İş Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 2003 öncesi adı hiç anılmayan bir sözleşme, son zamanlarda popüler hale gelmiştir: İkale!

İşçi ve işverenler,  iş sözleşmesi yapma konusunda anlaştıkları gibi,  istedikleri anda bu iş sözleşmesini anlaşarak sona erdirebilirler. Bu sona erdirme anlaşması uygulamada ve yargı kararlarında  “bozma sözleşmesi” veya “ikale” olarak adlandırılmaktadır.

İkale sözleşmesinin geçerliliği hususu,  işçinin korunması ilkesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Zira İş sözleşmesinin bu yolla sona erdirilmesi,  iş güvencesine veya iş sözleşmesinin feshine ilişkin kuralları etkisiz bırakmak amacıyla kullanılabilmektedir. İkale konusunda İş Kanunu veya Borçlar Kanunu’nda bir düzenleme mevcut olmadığından, konuya ilişkin meseleler yargı kararları ile çözülmeye çalışılmaktadır.

Bu yazımızda konuya ilişkin yargı kararlarına değineceğiz.

II- YARGITAY KARARLARINA GÖRE İKALE

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin bir Kararı’na(1) konu olan olayda, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, savunmaya değer verilerek, iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona erdiği ve işveren tarafından alınan tenkisat kararının davacı tarafından benimsendiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki iş ilişkisinin bozma sözleşmesi yoluyla sona erip ermediği hususu temel uyuşmazlığı oluşturmaktadır.

Bozma sözleşmesi (ikale) yasalarımızda düzenlenmiş değildir. Yargıtay’ın bir kararında, sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak daha önce kabul edilen bir hukuki ilişkinin sona erdirilmesinin de mümkün olduğu, sözleşmenin doğal yoldan sona ermesi dışında tarafların akdi ilişkiyi sona erdirebilecekleri açıklanmış ve bu işlemin adı “ikale” olarak belirtilmiştir(2). İşçi ve işveren iradelerinin fesih konusunda birleşmesi, bir taraf feshi niteliğinde değildir. İş Kanunu’nda bu fesih türü yer almasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı feshine dair sözleşme yapılmasını içeren bir açıklamanın (icap) ardından, diğer tarafın da bunu kabulü ile bozma sözleşmesi (ikale) kurulmuş olur.

Bozma sözleşmesinde icapta, iş ilişkisi karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirmeye yönelmiştir. Bu sebeple, ikale sözleşmesi akdetmeye yönelik icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez(3).

Bu anlamda bozma sözleşmesinin şekli, yapılması, kapsam ve geçerliliği Borçlar Kanunu hükümlerine göre saptanacaktır. Buna karşılık, iş sözleşmesinin bozma sözleşmesi yoluyla sona erdirilmesi, iş hukukunu yakından ilgilendirdiği için ikalenin yorumunda iş sözleşmesinin yorumunda olduğu gibi genel hükümler dışında iş hukukunda işçi yararına yorum ilkesi gözönünde bulundurulacaktır.

Bozma sözleşmesinin Borçlar Kanunu’nun 23-31. maddeleri arasında düzenlenmiş olan irade fesadı hallerinin bozma sözleşmeleri yönünden titizlikle ele alınması gerekir. Bir işçinin bozma sözleşmesi yapma konusundaki icap veya kabulde bulunmasının ardından işveren feshi haline özgü iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi ve yasa gereği en çok bir ay içinde işe iade davası açmış olması düşündürücüdür.

İş ilişkisini taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her şeyden önce bozma sözleşmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir yararının olması gerekir. İş ilişkisinin bozma anlaşması yoluyla sona erdirildiğine dair örnekler 1475 sayılı İş Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında giderek yaygın bir hal almıştır. Bu noktada, işveren feshinin karşılıklı anlaşma yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle iş güvencesi hükümlerinin dolanılması şüphesi ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla irade fesadı denetimi dışında tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda “makul yarar”ının olup olmadığının da irdelenmesi gerekir. Makul yarar ölçütü, bozma sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır.

Bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 sayılı Yasa kapsamında işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. Bütün bu hususlar, İş Hukuku’nda hakim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, ikale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirmenin gerekliliğini ortaya koymaktadır.

Dosya içeriğine göre, davalı işveren küresel bir operasyon sonucu H… grubu tarafından satın alınması ve organizasyon yapısının değiştirilmesi nedeni ile kararlar alındığı ve mali tabloların olumsuz olduğu, şirketin zarara uğradığı, departmanların küçültülmesine karar verildiği, yasal tenkisata gidilmesi gerektiği gerekçesi ile fesih karan almıştır. Ancak bu kararı alırken, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı dışında beş aylık ücreti tutarında ekstra ödeme teklif etmiş ve davacının bu teklifi kabul ettiğini belirterek karşılıklı anlaşma ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi belgesini imzalatmıştır. Anlaşma ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi belgesi 13.02.2007 tarihinde imzalanmış, ancak iş sözleşmesinin 15.03.2007 tarihinde sona ereceği, davacı işçinin bu süre sonuna kadar ücretli izinli olacağı belirtilmiştir. Ne var ki, bu sözleşme ekli ibraname ve feragatnameye bağlanmıştır. Ekli ibranamede ve feragatnamede de kıdem ve ihbar tazminatı ile ilave beş aylık ödemenin, 15.03.2007 tarihinde yapılacağı açıklanmıştır. İbraname ve feragatnamenin alındığı 13.02.2007 tarihinde iş sözleşmesi sona ermemiştir. İş sözleşmesi devam etmektedir. İş sözleşmesi devam ederken alınan ibraname ve özellikle iş güvencesi sağlayan işe iade isteminden feragat geçerli değildir. Geçerli olmayan bir ibraname ve feragatnameye dayalı karşılıklı anlaşma ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi, kısaca ikale de geçersiz sayılmalıdır. Davalı işverenin iş sözleşmesi devam ederken karşılıklı anlaşma ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi belgesini 32 gün ücretli izin vererek imzalatması, tazminat ve fazla ödemeleri ise süre sonunda ödemeyi öngörmesi, işe iade davasının süresinde açılmasını bertaraf etmeye yönelik bir davranıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/son maddesi uyarınca taraflar arasındaki iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona erdirilmesi sözleşmesi, kısaca ikale geçerli değildir.İş sözleşmesi davalı işveren tarafından feshedilmiştir.

Bir başka Yargıtay Kararı’nda(4), somut uyuşmazlıkta, toplu işçi çıkarma kuralına başvuran davalı işveren, öncelikle gönüllü olanları çıkaracağını belirtmiş olup, davacı bu işlemi kabul ederek emekliliğe hak kazanması nedeni ile ihbar tazminatı da ödenerek iş sözleşmesinin feshedilmesini kabul etmiştir. Toplu işçi çıkarmada gönüllü işçilerin iradesine öncelik verilmesi ve işçi tarafından bu icabın kabul edilmesi halinde, karşılıklı olarak iş sözleşmesinin anlaşma yolu ile bozulması söz konusu olduğundan, bu işlemde artık işverenin toplu işçi çıkarmaya konu ettiği fesih nedenlerinin geçerli olup olmadığı araştırılmamalıdır. Bir başka anlatımla ikale sözleşmesinin bulunduğu durumda, feshin son çare veya işçinin seçiminin objektif ölçütlere uygun olup olmadığı ayrıca yargı denetimine tabi tutulmamalı, işçinin iradesini sakatlayan bir durum olmadığı sürece işe iade konusu yapılamamalıdır, denmektedir.

Konuya ilişkin bir başka kararda(5) Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine karar verilmesini, işve­rence işe başlatılmaması durumunda tazminat ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı işveren, iş sözleşmesinin karşılıklı mutabakatla sona erdirildiğini ve hak kazandığı işçilik alacaklarından ayrı bir ödeme yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, Türkiye İş Kurumu’na verilen işten ayrılma bildirgesinde iş sözleşmesinin işverence feshedildiğinin belirtildiği, resmi nitelikteki bu belgeye karşı mutabakat sözleşmesinin geçerli olmadığı ve belirtilen sözleşmenin baskı altında imzalatıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içinde bulunan ve tarafların imzasını taşıyan “mutabakat sözleşmesi” başlıklı belgede, iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma sonucu 26.04.2006 tarihinde sona ereceği açıklanmış ve davacıya diğer hakları yanında ek bir ödeme yapılacağı hükme bağlanmıştır. Gerçekten aynı gün davacı işçiye ihbar ve kıdem tazminatları yanında sözleşmede belirtildiği şekilde yüksek bir miktarda ek ödeme yapılmıştır. Davacının kendisine yapılan ilave ödeme karşılığında söz konusu mutabakat metnini imzaladığı ve bu şekilde ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona erdiği açıktır. Somut olayda delil durumu ve özellikle tanık beyanlarına göre, davacı işçinin iradesinin fesada uğratıldığı da ispat edilebilmiş değildir. Türkiye İş Kurumu’na verilen işten ayrılma bildirgesinde sözleşmenin işveren tarafından feshedildiğinin gösterilmiş olması da sonuca etkili görülmemiştir. İşçinin işsizlik ödeneğinden yararlanması için zaman zaman bu uygulamaya gidildiği görülmektedir.

İş sözleşmesinin ikale (bozma) sözleşmesi imzalanarak tarafların kar­şılıklı anlaşmaları ile sona erdirildiği durumlarda, işçinin iş güvencesi hü­kümlerinden yararlanmasına olanak bulunmamaktadır. Böyle olunca, davacının açmış olduğu işe iade davasının reddi gerekirken yazılı şekilde isteklerin kabulü hatalı olmuştur.

III- VERGİ HUKUKU BAKIMINDAN DURUM

İş akdinin tarafların karşılık anlaşması ile sonlandırılması, işçiye yapılabilecek ödemeler konusunda da yine tarafların karşılık iradesi ile belirlenmesi sonucunu doğuran ikale anlaşması kapsamında işçiye yapılan kıdem tazminatı ödemesi, İş Kanunu’nda tanımlanan kıdem tazminatı niteliğinde bir ödeme değildir. Bu sebeple ikale sözleşmesi gereğince ödenen kıdem tazminatının, İş Kanunu hükümlerine göre ödenen kıdem tazminatını gelir vergisinden istisna kabul eden GVK’nın 25/7. maddesi hükmünden yararlanması ve vergiden istisna edilmesi mümkün değildir. Bu ödemenin GVK’nın 61. maddesi gereğince ücret olarak nitelendirilmesi ve tevkifata tabi tutulması gerekir(6).

IV- SONUÇ

İkale ile bitirilen bir iş sözleşmesinde yasal anlamda ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı yoktur. İşçinin işsizlik ödeneğine hak kazanması ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanması da söz konusu olmayacaktır. İşçinin bu kayıplarının ikale sözleşmesinde öngörülen ödemeler ile telafisi ise mümkündür. İkalenin yorumunda iş sözleşmesinin yorumunda olduğu gibi “işçi yararına yorum ilkesi” gözönünde bulundurulacaktır. Özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında giderek yaygın bir hal alan ikale sözleşmesi ile işveren feshinin karşılıklı anlaşma yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle iş güvencesi hükümlerinin dolanılması şüphesi ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla Yargıtay, irade fesadı denetimi dışında, tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda makul yararının olup olmadığının da irdelenmesi gerektiği yolunda kararlar vererek “makul yarar ölçütü” koymuştur.

* Prof. Dr., Marmara Üniversitesi İİBF İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

(1)         Yrg. 9. HD.’nin, 18.03.2008 tarih ve E.2007/26232, K. 2008/5313 sayılı Kararı.

(2)         Yrg. 15. HD.’nin, 02.10.1995 tarih ve E.1995/2259, K.1995/5181 sayılı Kararı.

(3)         Mustafa KILIÇOĞLU – Kemal ŞENOCAK, İş Güvencesi Hukuku, İstanbul 2007, s. 99

(4)         Yrg. 9. HD.’nin, 19.02.2007 tarih ve E.2007/3613, K.2007/4552 sayılı Kararı.

(5)         Yrg. 9. HD.’nin, 02.10.2007 tarih ve E.2007/15135, K.2007/28823 sayılı Kararı.

(6)         İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’nın, 03.06.2008 tarih ve 12268 sayılı Özelgesi.

5510 sayılı Kanun’un özellikle memurlarla ilgili pek çok maddesi Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilip, Kanun’un yürürlüğü şimdilik 1 Temmuz 2007’ye ertelenirken, hükümet aslında nefes alma fırsatı buldu. Yılbaşına yetiştirilmek için çalakalem hazırlanan ve Danıştay’ca iptale aday yönetmelik taslaklarıyla, henüz oluşturulamayan kurumsal yapıyla zaten yılbaşında uygulamaya başlamak zordu. Şimdi, hükümet bu fırsatı iyi değerlendirmelidir. Sosyal tarafların ve akademik çevrenin eleştirilerini dikkate almak yerine, her fırsatta “Anayasa Mahkemesi engel olmasaydı yılbaşından sonra şöyle iyi olacaktı, böyle iyi olacaktı” edebiyatı ile yargıyı suçlamak, yetmeyince dönüp akademisyenlere yüklenmek çare değildir.

II- BU NOKTAYA NASIL GELDİK?

2003’te yeni İş Kanunu kabul edilip, çalışanın aleyhine daha liberal, daha esnek birtakım yeni düzenlemeler geldi. Buna paralel olarak, sosyal güvenlik sisteminin de yeni liberal şartlara uydurulması gerekiyordu. 2003 yılından itibaren yeniden bir reform tezgâha kondu. Hükümet ne kadar bu iddiaya karşı çıkarsa çıksın, IMF talimatlarıyla bir reform yapıldı. Uluslararası Para Fonu doğrudan doğruya bu işe müdahildir, Dünya Bankası, Uluslararası Para Fonu gibi kuruluşlar zorlaya zorlaya bu düzenlemeyi ortaya çıkardılar. Hatta öyle ki, yasaların Meclis’e sevk tarihleri bile IMF İcra Direktörleri Kurulu’nun toplantı tarihlerine göre olmuştur. Mesela 9 Aralık 2005 günü, Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu Tasarısı, Meclis’e sevk ediliyor, çünkü o gün IMF toplantı yapacak, durumumuz hakkında değerlendirme yapacak. Belgeler ortada. Niyet mektupları veriyoruz. Bize dikte ettirilen ev ödevleri içindeki sosyal güvenlik reformu yapılacak. Bunlara göre, yeniden gözden geçirmelerde sürekli olarak, “bu reformu yaptınız mı, nasıl yaptınız, şöyle yapacaksınız böyle yapacaksınız”, yönlendirmeyle oluşan bir reform. Şimdi buna karşı kalkıp, “bu reform IMF gölgesinde yapılmıştır” dediğiniz zaman suçlu mu oluyoruz?

III- REFORM NİYE YAPILIR?

Hiç mi reform gerekmiyordu? Gerekiyordu. Ama, reform ne demek, reform niye yapılır? Dahi iyi bir sosyal güvenlik hakkı için yapılır. İşlemeyen, sigortalıya sorun çıkartan hususların ortadan kaldırılması için yapılır. Peki, bu reform niye yapılmış? Bu reform, devletin genel bütçeden sosyal güvenliğe para transferini engellemek için IMF talimatlarıyla yapılmıştır. Diyor ki IMF, “bu açıklar fazla oldu, buraya artık para ayırmayın, yani masrafı kısıcı birtakım düzenlemeler yapın.” Bunun için, emekli aylıklarına vergi bile telaffuz edildi bu memlekette. Düyunu Umumiye komiserleri, “sefalet ücreti” seviyesinde olan emeklinin aylığından vergi alınmasını bile söyleyebildiler. Yapılan düzenlemeler, emeklilik şartlarının ağırlaştırılması, emekli aylıklarının azaltılması, masrafların kısılması; amaç bu. Peki, bu reform bu amaca hizmet edecek mi? Hayır.

Bir kere, daha reform öncesinde, “sağlıkta dönüşüm projesi” adı altında yapılan birtakım işler bile büyük masraf kapıları ortaya çıkarmıştır. Sigortalının ödediği primlerle ve onun için işverenin ödediği primlerle yapılmış Sosyal Sigortalar Kurumu hastaneleri Sağlık Bakanlığı’na devredilmiştir. Sigortalıların malı olan hastaneler, onların elinden alınmıştır ve bilinçli bir şekilde yapılmıştır. Kötü hizmet, bilinçli bir şekilde kötü işletmecilik yüzünden, sigortalılar, “aman, birisi alsın bunu doğru düzgün yapsın da, kim yaparsa yapsın” noktasına getirilmişlerdir ve buna tepkileri en düşük seviyede kalmıştır. Yani, “ne olacak canım, o da devlet, bu da devlet, hastane ha Sağlık Bakanlığı’nın olmuş, ha SSK’nın olmuş” gafletiyle karşılanmıştır. Asıl amaç: Kamu yönetimi reformuyla bunun yerel yönetimlere devridir. Yerel yönetimlere verildikten sonra, onlar ne diyecekler? Ben size söyleyeyim. “Biz hastane işletmekten ne anlarız” deyip, bunları özelleştirecekler. Dolayısıyla bir özelleştirme formülü uygulanmaktadır. Peki, bu acaba masrafları kıstı mı? Sosyal sigortalar hastanelerinin Sağlık Bakanlığı’na devri, sigortalıların özel sektör sağlık işletmelerinden yararlanmaları, ilaçlarını serbest piyasadan temin etmeleri gibi sigortalıya başlangıçta güzel gelen bu cicim ayları çok kısa bir sürede 4,5 katrilyon lira masraf artışına yol açmıştır.

Kurumların birleştirilmesi, tek çatı altına alınması bundan çok daha büyük bir masraf kalemi ortaya çıkaracaktır. “Masrafı azaltıyoruz, devletin genel bütçeden sağladığı transferleri engelliyoruz” diye, bu amaçla yapılan reform, bu amaca hizmet etmeyecektir. Ülke olarak büyük bir mali krize sürükleneceğiz; benim korkum budur. Taraflara bakın; sigortalı cephesine bakın, işveren cephesine bakın. Kimse bu reformdan beklediğini de bulamamıştır. Prim oranları yüksek. Kayıt dışı ekonomi gittikçe artıyor. Kaçak sigortalı olayı bu ülkede önemli bir sorun. Prim yükünden kurtulmak için, işveren, sigortasız adam çalıştırıyor. İşverenin beklentisi neydi? “Şu prim yükü biraz hafiflerse belki kayıt dışı ekonomi biraz daha küçülür.” Peki, bu beklenti gerçekleşti mi, işveren kesimi, aradığı prim indirimini buldu mu? Devlet katkısı sağlanmış olmasına rağmen primlerde herhangi bir inme yok. Yani, işveren kesimi hayal kırıklığı içinde. Sigortalılara bakalım. Kimse demir leblebi gibi karmaşık ve anlaşılmaz kanun hükümlerinden bir şey anlamadı. Örümcek ağı gibi. Bir maddeyi okurken başka 10 tane maddeye de bakmanız gerekiyor; çünkü, tekrardan kaçınmak için iç atıflar çok fazla.

Kurulan Kurum, özerk bir Kurum mu? Şimdiye kadar, eski kanunlarda da sosyal güvenlik kurumlarının özerk olduğu kâğıt üzerinde yazılıydı; bunda da değişen fazla bir şey yok. Kurum Yönetim Kurulu üyeleri 3 yıllık görev süresine sahipler, yani 3 yıl için bir güvenceleri var; ama Kurum Başkanının böyle bir güvencesi yok. Geçmişte, bir bakanın sekiz-dokuz defa genel müdür değiştirdiğini, başkan değiştirdiğini müşahede ettiğimiz için ve bu konuya ehil olmayan birtakım kişilerin birtakım politik sebeplerle işin başına getirildiklerini de gördüğümüz için bu konuda tereddüt ediyoruz; Çünkü, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun bütçesi Türkiye bütçesinden sonra ikinci büyük bütçedir. Bunu yönetecek anlayışın da gerçekten özerk olması gerekir, siyasilerin etkisinden mümkün olduğunca kurtulmuş olması gerekir. Yeni Kanun’da maalesef bunu da göremiyoruz.

IV- SONUÇ

Sosyal güvenlik kanunları adil ve kolay anlaşılır olmalıdır. Kayıt dışı ekonomiyi büyütmeyen, insanları emeklilikten umudu kesme noktasına getirmeyen, makul ve dengeli düzenlemelere ihtiyaç vardır. Yasayı hazırlarken Üniversitelere hiç sormayan Sayın Çalışma Bakanı, işler karışınca “Üniversitelerde hazır bir model bulamadık, oturup kendimiz yaptık” türü açıklamalarla, akademik çevrenin eleştirilerine karşı yeni bir “savunma” edebiyatı geliştirmiş ve kamuoyu nezdindeki, hükümetten ayrı tutulan itibarını tüketmekte olduğu izlenimini vermiştir.

Şimdi, hükümet oturup sakin kafayla, halkın kolayca anlayabileceği, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla uyumlu yeni bir yasa hazırlamalıdır.

Ne var ki, Sosyal Güvenlik Kurumu bürokratlarından edindiğimiz intiba, iptal edilmeyen hükümlerin aynen bırakılması, memurlar için de eski düzenin devam ettirilmesidir. Böyle bir sözüm ona çözüm, büyük bir yanlış olur.

Müjdat ŞAKAR

Yaklaşım Dergisi / Mart 2007 / Sayı: 171

<< GERİ