Yazar
MüjdatŞAKAR*
Yaklaşım / Şubat 2010 / Sayı: 206
I- GİRİŞ
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. maddeleri çerçevesinde iş güvencesi hükümlerinden yararlanarak, işe iade davası açan ve geçerli bir sebeple işten çıkartılmadığı iş mahkemesi kararı ile tespit edilip işe iade edilen işçiler, işe başlatılmazlarsa dört ila sekiz aylık ücretleri tutarında mahkemenin takdir ettiği “işe başlatmama tazminatı”nı alacaklardır. Ayrıca, işe başlatılsınlar veya başlatılmasınlar boşta geçen süreye ilişkin en çok dört aylık ücretleri işverence kendilerine ödenecektir(1).
İşçinin işe başlatılması halinde, işten çıkartılırken ödenmişse, kıdem ve ihbar tazminatlarının işverene iadesi gerekir. İşverenin de işçiye dört aylık boşta geçen süre ücreti borcu olduğundan, mahsup işlemi yapılacaktır. İşçinin geri vereceği tazminatlar için işveren bir faiz talep edemez. Zira geçersiz sebeple sözleşmeyi feshedip, bütün bu prosedüre yol açan kendisidir.
İşçinin işe başlatılmaması halinde, işçinin sözleşmesi bir aylık işe başlatma süresinin son günü feshedilmiş sayılacağından, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, yıllık izin parasının ve ikramiye gibi haklarının yeni duruma göre yeniden hesaplanması ve işçiye fark ödenmesi söz konusu olacaktır. Konuyu Yargıtay kararları ışığında ele alacağız.
II- FARK TAZMİNATININ ESASLARI
Yargıtay’a göre, feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir. Ancak Yasa, işverene seçimlik hak tanıyarak, işçiyi çalıştırma ve maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır. Hakimin, feshin baştan itibaren geçersiz olduğunu, diğer deyimle feshin hüküm ve sonuç doğurmadığını tespiti ile, aynı zamanda taraflar arasındaki iş sözleşmesinin en çok 4 ay daha devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi geçersiz nedenle yapılan feshin sonuçları arasında, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceğini hükme bağlamaktadır. Kanun’da tazminat değil, işçinin çalıştırılmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödeneceğine ilişkin kural da, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin bir süre daha devam ettiğine işaret etmektedir. Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak yasanın düzenlenmesi gereği bu sürenin 4 aya kadar ücret ve diğer yasal haklarının ödenmesine karar verilen süre; ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir. Bu hukuki düzenleme karşısında boşta geçen 4 aylık sürenin kıdem tazminatına esas süre ile yıllık ücretli izin süresinden sayılması gerekir(2).
Yargıtay’ın bir Kararı’nda(3), feshin geçersizliği kabul edilip kesinleşen davacının, süresi içinde başvurduğu işverence işe kabul edilmediği tarihe kadar gerçekleşen ücret ve diğer haklar üzerinden giydirilmiş ücreti bulunmalı ve anılan tarihteki tavan nazara alınarak kıdem tazminatı farkı ve yıllık izin ücreti farkı ve ikramiye alacakları bulunup bulunmadığı buna göre saptanmalıdır, denmektedir.
Yargıtay’ın bir başka kararına konu olan olayda(4), davacı işçi daha önce açmış olduğu davada feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece istek doğrultusunda karar verilmiştir. Davacının süresinde müracaatı üzerine işverence işe başlatılmamış ve 6 aylık ücreti tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı 17.11.2003 tarihinde ödenmiştir. Bu davada ise, 01.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren toplu iş sözleşmesi ücret artışından kaynaklanan ihbar tazminatı ile izin ücreti farkı isteklerinde bulunulmuştur. Yine, aynı nedenle kıdem tazminatı tavan artışından söz edilerek kıdem tazminatı farkı talep edilmiştir.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin 24.04.2003 tarihinde sona erdiği, feshin bozucu yenilik doğuran irade beyanı olması sebebiyle karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurduğu ve ihbar tazminatının da 29.0.2004 tarihinde toplu iş sözleşmesi ücret artışından önce ödendiği belirtilerek anılan isteklerin reddine karar verilmiştir.
Davacı işçinin iş sözleşmesinin 24.04.2003 tarihinde geçerli bir nedene dayanmaksızın feshedildiği dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Ardından açılan işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilmekle iş ilişkisi kesintisiz devam eder. Davacının işverence işe başlatılmadığı 17.11.2003 tarihinde iş ilişkisi sonlandığından, kıdem tazminatı hesabında bu tarihteki tavanın gözetilmesi, kıdem tazminatına esas alınacak sürenin tespitinde ise feshi izleyen ilk 4 aylık sürenin dikkate alınması gerekir. Somut olayda davacı işçinin iş sözleşmesi 24.04.2003 tarihinde feshedilmiş ve 4 aylık süre 24.08.2003 tarihinde dolmuştur. Kıdem tazminatı bu süreye kadar hesaplanmalı, daha önce ödenen tutar indirilmek suretiyle bakiyesi hüküm altına alınmalıdır.
Öte yandan işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinin 37/B maddesinde 2. yıl ücret artışı düzenlenmiş ve 01.07.2003 tarihinde işyerinde çalışan ve hizmet akdi devam eden işçilere zam yapılacağı belirlenmiştir. Davacı işçiye daha önce ihbar tazminatı ödenmişse de, işe iade davası sonucunda önceki fesih geçersiz sayıldığından zammın yürürlüğe girdiği tarihte taraflar arasında iş ilişkisinin varlığının kabulü gerekir. Bu durumda davacı işçinin toplu iş sözleşmesinin anılan ücret artışından yararlandırılması suretiyle belirlenecek olan ihbar ve kıdem tazminatları ile izin ücreti fark istekleri hüküm altına alınmalıdır.
Yargıtayın bir başka kararına konu olan olayda(5), davacı, 07.07.2003’de iş akdinin geçersiz sebeple feshedildiğini, açmış oldukları işe iade davasının kabulle sonuçlanıp Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiğini, işverene süresi içerisinde başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını, bir miktar kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte boşta geçen süre ücreti ve işe başlatılmama tazminatının ödendiğini, ancak boşta geçen süre eklendiğinde çalışmış kabul edilen sürenin dört ay daha uzayacağını, kıdem tazminatına yeni fesih tarihindeki ücretin esas alınması gerektiğini, ayrıca personel yönetmeliği 104. maddesi gereğince Toplu İş Sözleşmesi’nden yararlanması gerektiğini, bunlardan yararlandırılmadığı için kıdem ve ihbar tazminatının eksik ödendiği gibi, 01.07.2000’den sonra Toplu İş Sözleşmelerinden kaynaklanan alacakların ödenmediğini ileri sürerek fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, ikramiye, ayni ve nakdi sosyal haklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı davacının emekli olduğunu, alacaklarının zamanaşımına uğradığını, emeklilikten sonra hak talep edemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Yerel mahkemece davacının davasında haklı olduğunun kabulü ile bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmiştir.
Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınan ücrette ve ayrı bir kalem olarak hüküm altına alınan ayni ve nakti sosyal haklar alacağında Personel Yönetmeliği’nin 104. maddesinde düzenlenen “kapsam dışı personel Toplu İş Sözleşmesi ile getirilen parasal ve sosyal haklardan yararlanır” düzenlemesinden hareket etmiştir. Ancak dosya içinde mevcut 20.05.2001 tarihli Personel Yönetmeliği’nde bu maddeye paralel bir hüküm bulunmamaktadır. Davalı da bu sebeple ödeme yapmadığını iddia etmektedir. Mahkemece de ödeme yapılmadığı için bu kalemleri ve bu kalemler eklenerek hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatı farklarını kabul etmiştir. Davacı aleyhine 20.05.2001 tarihli Personel Yönetmeliği ile yapılan değişikliklere davacının süresinde itiraz etmeyip, itirazi kayıtsız bordrolar ile ücretini almaya devam etmesi nedeni ile artık bu yeni düzenlemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. Bu nedenle davacının ayni ve nakdi sosyal hak alacaklarının reddine karar verilmeli, ayrıca kıdem ve ihbar tazminatına esas alınan ücrete bu kalemler dahil edilmemelidir.
Öte yandan işveren iş akdini geçersiz sebeple 07.07.2003 tarihinde feshetmiş, açılan işe iade davası kabulle sonuçlanıp davacının süresi içinde müracaatı üzerine işveren 30.1.2004 tarihli ihtarnamesi ile usulüne uygun olarak davacıyı işe başlatmamıştır. Feshin bu tarihte yapıldığı kabul edilmelidir. Kıdem tazminatı da bu tarihteki kıdem tazminatı tavanı üzerinden hesaplanmıştır. Kıdem tazminatına bu tarihten faiz yürütülmesi gerekirken geçersiz fesih tarihinden faize karar verilmesi de ayrı bir bozma sebebidir.
III- SONUÇ
Yukarıda ele alınan kararların incelenmesinden anlaşılacağı gibi, işçinin işverence işe başlatılmadığı tarihte iş ilişkisi sonlandığından, kıdem tazminatı hesabında bu tarihteki tavanın gözetilmesi, kıdem tazminatına esas alınacak sürenin tespitinde ise feshi izleyen ilk 4 aylık sürenin dikkate alınması gerekir. Sadece kıdem tazminatı değil, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin hakları, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklar konusunda da işverenin fark ödemesi söz konusu olacaktır.
* Prof. Dr., Marmara Ünv., İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Anabilim Dalı Başkanı
(1) İş Kanunu’nun 21. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “en çok dört aya kadar” ibaresinin iptali talebi, Anayasa Mahkemesi’nin, 18.12.2009 tarih ve E. 2005/2, K. 2008/181 sayılı Kararı ile reddedilmiştir.
(2) Yrg. 9. HD.’nin, 06.12.2004 tarih ve E. 2004/28355, K. 2004/26161 sayılı Kararı.
(3) Yrg. 9. HD.’nin, 05.02.2007 tarih ve E. 2006/32254, K. 2007/774 sayılı Kararı.
(4) Yrg. 9. HD.’nin, 12.04.2005 tarih ve E. 2004/18066, K. 2005/12952 sayılı Kararı.
(5) Yrg. 9. HD.’nin, 24.01.2007 tarih ve E. 2006/21259, K. 2007/688 sayılı Kararı.
