Yazar:
MüjdatŞAKAR*
Yaklaşım Dergisi/ NİSAN 2008 / Sayı: 184
I- GİRİŞ
Kıdem tazminatı; Kanun’da gösterilen fesih hâllerinde en az bir yıllık kıdeme sahip işçiye veya işçinin ölümü hâlinde hak sahiplerine işveren tarafından kanun gereği ödenmesi icap eden, miktarı işçinin kıdemine ve son brüt kazancına göre belirlenen bir miktar paradır.
4857 sayılı İş Kanunu’nda kıdem tazminatı düzenlenmemiş, bu konu 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun 14. maddesi şimdilik yürürlükte bırakılarak, Kıdem Tazminatı Fonu (KTF) Kanunu’na kadar ötelenmiştir(1). Aslında İş Kanunu Taslağı’nda kıdem tazminatı miktarının azaltılması, sadece emeklilikte ödenen bir emekli ikramiyesi haline getirilmesi gibi, neo-liberal hükümetin işçi aleyhtarı ve işveren yanlısı tutumunu yansıtan hükümler bulunmaktayken, tepkiden çekinilerek sonraya bırakılmıştır. Kıdem Tazminatı Fonu ile kıdem tazminatına hak kazanma şartları ve tazminatın hesaplanma biçiminin bir ilgisi olmamasına rağmen, yapılan bu uygulama başka türlü açıklanamaz.
Çalışanlar kıdem tazminatı haklarının ellerinden gideceği endişesi içindedirler. Diğer taraftan emeklilik haklarının kaygısını taşımaktadırlar. Bu sebeple emeklilik hakkını doldurmuş pek çok kişi emekli olmaya itilmektedir.
Kıdem tazminatı kalkıyor mu? Çalışanların bize günde en az 10 kere sorduğu başlıkta sorduğumuz bu soruyu hemen cevaplayalım. Hayır, kalkmıyor, kaldırmak kolay değil! Ancak “salam politikası” ile yavaş yavaş, dilim dilim yok edilecek, sonunda çalışanın elinde salamın ipi kalacaktır.
Bu yazımızda KTF ile gelecek yeni düzeni ve eleştirileri ele alacağız.
II- KIDEM TAZMİNATI SORUNLARLA DOLUDUR!
Kıdem tazminatı, ilk İş Kanunumuz olan 1936 tarih ve 3008 sayılı Kanun’dan beri, şartları işçi lehine gelişerek bugüne kadar gelen bir müessesedir. Ancak, gerek işçi gerekse işveren bakımından sorunlarla doludur.
İşveren, işleri bozulup malî sıkıntı içine düştüğünde, işini küçültmek ve daha az işçi çalıştırmak durumundadır. Ancak, iş sözleşmelerini feshettiği işçiler için ödeyeceği kıdem tazminatları, daha büyük malî sıkıntılara yol açacağından, bunu yapamayıp iflâsa sürüklenmekte, sonuçta işyeri kapandığında işçiler işsiz kaldığı gibi, kıdem tazminatlarını alabilmeleri de zor olmaktadır.
Kıdem tazminatı yükünden ürken işverenler, özellikle vasıfsız işçileri uzun sürelerle çalıştırmamakta, bu yükten kurtulmak için çeşitli çareler aramaktadırlar. Yargıtay’ın muhtelif kararlarıyla, bu işveren uygulamaları etkisiz kılınmıştır. Meselâ, kıdem tazminatı ödememek için, birbirine eklenen, süresi belirli iş sözleşmeleri (zincirleme iş sözleşmeleri), baştan beri süresi belirsiz sayılmış ve işçinin kıdem tazminatı hakkı korunmuştur. Bunun gibi, işverenin, sürekli çalışan işçiyi, kâğıt üzerinde işten “çıktı-girdi” göstermesi ve dönem dönem kıdem tazminatını ödeyerek, bu yükü zamana dağıtması da Yargıtay’ca engellenmiştir. Böyle bir durumda, daha önce hiç kıdem tazminatı ödenmemiş gibi, son brüt giydirilmiş ücret üzerinden ve tüm kıdem süresi için tazminat hesaplanacak, daha önce ödenen miktarlar bundan indirilecektir(2).
Sıkıntı sadece işverenler yönünden değildir. İşçiler bakımından kıdem tazminatının ödenme garantisinin olmaması, işverenin kıdem tazminatı yükünü sigortalatmasına yasak getirilmesi (İş Kanunu md. 14/sondan II) ve Kıdem Tazminatı Fonu’nun (İş Kanunu md. 14/son) kurulamamış olması sorun teşkil etmektedir.
Öte yandan, belli sebepler (askerlik, emeklilik gibi) olmadan işçinin iş sözleşmesini feshetmek durumunda kalması halinde kıdem tazminatı alamaması da sıkıntı yaratmaktadır. Alkolik olduğu ve bu sebeple doğan sağlık sorunları yüzünden işe devamsızlık yaptığı gerekçesiyle İş Kanunu’nun 25/I. maddesine göre işten çıkartılan işçinin kıdem tazminatı hakkı olduğu halde, daha iyi şartlarla iş bulduğu için sözleşmeyi fesheden işçinin kıdem tazminatı hakkı yoktur. Düzenleme, adeta, işçiyi alkolik olmaya özendirmektedir. İstifa edene kıdem tazminatı ödenmemesi, kanımızca, Anayasa’nın “herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” hükmünü taşıyan 48. maddesine aykırıdır. Meselâ, on yıldır çalıştığı işyerinden, daha iyi bir iş bulduğu için ayrılmak isteyen işçinin çalışma özgürlüğü, on yıllık kıdem tazminatını işverene terk etme sonucuna ulaştıran İş Kanunu düzenlemesiyle ihlâl edilmektedir.
Bu durum işçileri Kanun’a karşı hileye sevk etmiştir. Mesela, evlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde sözleşmeyi fesheden kadın işçiler kıdem tazminatı alabildiklerinden, evli olan kadın işçiler boşanıp, yeniden aynı kişiyle evlenerek sözleşmelerini feshetmişler ve kıdem tazminatlarını istemişlerdir. Bu durumu Yargıtay’ın “Kanun’a karşı hile” olarak görüp, kıdem tazminatının ödenmemesine karar vermesi yerindedir(3). Ancak, bu konudaki sıkıntıyı göstermesi bakımından da olay ilginçtir.
Kıdem tazminatına ilişkin Fon tasarısıyla yeni düzenlemeler yapılırken, işçi yararını düşünen bir yaklaşım gösterilirse, herhalde tüm bu hususlara da çözüm aranmalıdır.
III- YAPILMAK İSTENEN NEDİR?
A- FON BİREYSEL EMEKLİLİK ŞİRKETLERİYLE İLİŞKİLENDİRİLECEK
Kıdem tazminatı fonu meselesi 50 yıldan beri sosyal taraflarca tartışılmakta, ancak üzerinde ittifak edilen bir çözümü bulunamamaktadır. İşçi kesimi kazanılmış hak yaklaşımıyla hareket etmekte ve hak kaybına yol açacak düzenlemelere haklı olarak tepki duymaktadır. İşveren kesimi ise kıdem tazminatının neredeyse tümden kaldırılmasını, işsizlik sigortasının kurulmuş olmasını bahane ederek talep etmektedir.
Meselenin çözümü için üç seçenek ortaya atılmıştır: Birincisi, kıdem tazminatının kaldırılarak işsizlik sigortasından sağlanan yardımların gelişmiş ülkeler düzeyine çıkarılması ve işsizlik sigortasından yararlananların sayısının üç kat arttırılmasıdır. İkinci seçenekte, her işçi için yatırılan primlerin ortak bir fonda toplanması ve işçilerin mevcuttaki kadar kıdem tazminatı alması öngörülüyordu. Katılımlı fon başlığı altında ele alınan üçüncü seçenekte ise, işçilerin bireysel hesaplarında izlenerek nemalandırılacak katılım esaslı fon kurulması üzerinde durulmaktaydı. Hükümetin üçüncü seçeneği ön plana çıkardığı görülmektedir. Kanımızca, illa Fon kurulacaksa ikinci seçenek işçi için daha uygundur.
Başbakanlığa gönderilen “İstihdam Paketi” içinde yer alan “Kıdem Tazminatı Fonu”na ilişkin düzenlemeye, bireysel emeklilik şirketlerinin de eklendiği basına yansımıştır(4). Buna göre, kişilerin kıdem tazminatı fonundan ne kadar para alacağı bireysel emeklilik şirketlerinin sorumluluk ve denetiminde olacaktır.
Yeni düzenlemeye göre KTF, tazminata hak kazanacakların işverenlerince tasarıda belirtilen “prime esas kazançları”na göre saptanacak oran (Taslakta % 3) üzerinden ödenecek tutarlardan oluşacaktır. Bu şekilde ödenecek tutarlar, Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK) verilecek aylık prim ve hizmet belgesi ile tahakkuk ettirilerek kurum hesaplarına yatırılacaktır. Yatırılan tutarların tamamı, miktarın tam ödenip ödenmediği, süresinde yatırılıp yatırılmadığı, kişiye tahakkuk ettirilip ettirilmediği gibi hususlarda Kurum’un hiçbir sorumluluğu olmadan işverenlerin belirteceği bireysel emeklilik şirketlerine hiçbir eklenti olmadan aynen aktarılacaktır. Kıdem tazminatına ilişkin tutarların değerlendirileceği bireysel emeklilik şirketlerinin işveren, bu tutarların değerlendirileceği yatırım fonlarının ise işçi tarafından belirleneceği öngörülmüştür. Tasarı’nın yasalaşmasına kadar olan dönemler için işveren uygulamadaki mevzuat hükümlerinden sorumlu olacak, tasarı yasalaştıktan sonraki döneme ilişkin kıdem tazminatı uygulamaları ise Kanun’un belirttiği esaslara göre yürütülecektir. Böylece, kıdem tazminatına tabi çalışmayı sürdüren işçiler için ikili bir yapı oluşturulacak, sisteme yeni girenler, tasarıdaki hükümler doğrultusunda KTF’den değerlenen oranlara göre yararlanacaklardır.
Bireysel emeklilik şirketlerinin devreye sokulması, KTF’nin geçmişteki Tasarrufu Teşvik Fonu ve Konut Edindirme Fonu gibi Devletçe “iç edilmesi” riskini bir ölçüde bertaraf edebilir. Ancak KTF’nin, aşağıda sıralayacağımız sakıncalarını ortadan kaldırmaz.
B- İŞVEREN KAYITDIŞINA İTİLECEK
KTF’ye işverenden de tepki gelecektir. İşyerinde çalışan işçileri için kıdem tazminatı karşılığı ayıran ve ayırdığı bu fonu da sermayesiymiş gibi kullanabilen işveren, Kıdem Tazminatı Fonu’nun kurulmasından sonra her ay belli oranda primi Fona ödeyecektir. Zaten sigorta primlerinin yüksekliğinden yakınan işverenin iyice kayıt dışına itilmesi tehlikesi vardır.
Sistemin finansman sorunu da vardır. % 3’lük prim yetmez. Bu oranın % 8 olması gerektiği hesaplanmıştır. Ancak işveren de bunu ödeyemez. Böyle olunca kıdem tazminatları kısa sürede ödenemez hale gelir ve bir süre sonra kıdem tazminatlarının 30 günden 15 güne indirilmesi söz konusu olur.
C- İŞ GÜVENCESİ ETKİSİZ KILINACAK
Fon kurulursa işverenler daha kolay ve daha çok işçi çıkartacaklardır. Fon daha fazla güvencesizlik ve daha az sendikalaşma anlamını taşıyacaktır. Zira işten çıkarmada caydırıcı olan iş güvencesi tazminatı değil kıdem tazminatıdır. Eğer Fon uygulaması başlarsa işten çıkarmanın işveren için hiç bir maliyeti ve caydırıcı tarafı olmayacaktır. Eğer işçi iş güvencesi kapsamında değilse, dava yoluna başvurup iş güvencesi tazminatını da alamayacak ve beş parasız ortada kalacaktır.
D- İŞVEREN NİTELİKLİ İŞÇİYİ İŞYERİNDE ZOR TUTACAK
KTF’den sonra artık işçinin işyerine ve işverene bağlılığı da sona erecektir. Başka bir işyerinde daha iyi ücretle iş bulan, bugün istifa halinde kıdem tazminatı ödenmediği için kıdemini yakmamak adına gitmemektedir. Ancak, KTF’den sonra kıdeminin yanmayacağını bilen nitelikli işçiler sık sık işyeri değiştireceklerdir. Bu durumda işverenlerin nitelikli işçilerine sahip çıkmaları ise onlara pahalıya patlayacaktır.
E- KIDEM TAZMİNATI HER DURUMDA ÖDENMEYECEK
KTF Tasarısı’na göre kıdem tazminatı:
a- İşçilerin bağlı oldukları kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik, malullük aylığı bağlanması yahut toptan ödeme almak amacıyla hizmet akitlerini feshetmeleri halinde,
b- İşverence hizmet akdinin feshedilmesi durumunda işçinin hak kazandığı yaşlılık, emeklilik, malullük aylığı veya toptan ödeme almak amacıyla ilgili kuruma veya sandığa başvurması halinde,
c- Adına en az 10 yıl fona prim ödenen işçinin isteği halinde,
d- İşçinin ölümü halinde kanuni mirasçılarına
ödenecektir.
Erkeklerin askere giderken, kadınların evlendikten sonraki bir yıl içinde işini bırakması hallerinde kıdem tazminatı ödenmesine son verilmektedir. İşçinin işveren tarafından işten çıkarılması veya işçinin haklı sebeple işi bırakması hallerinde de kıdem tazminatı ödenmeyecektir. Öte yandan emeklilikte yaş hariç diğer şartları taşıyanların emekliliklerini evlerinde beklemek üzere işlerinden ayrıldıklarında da kıdem tazminatı ödenmesi söz konusu olmayacaktır. Taslakta tazminat alabilmek için ise 10 yıl beklenmesi şartı öngörülmüştür. Oldukça uzun olan bu süre de tepkileri arttıracaktır.
F- KIDEM TAZMİNATI MİKTARI DÜŞECEK
Halen geçerli olan Kanunlara göre kıdem tazminatı ödenirken 30 günlük ücret bulunurken, geriye doğru bir yıl içinde işçiye ödenen her türlü maddi menfaatler dikkate alınmaktadır. Yani para ve para ile ölçülebilen her türlü ödemeler kıdem tazminatı hesabına yansıtılmaktadır. Ancak KTF Kurulu’nca sadece işçinin brüt ücretine göre fona prim ödeneceğinden işçilerin kıdem tazminatı düşecektir.
Ülkemizde, gerçekte ücreti yüksek olan pek çok çalışanın, SGK’ya asgari ücret üzerinden bildirildiği bilinmektedir. Bu işçiler bugün işten kıdem tazminatı alma hakkıyla ayrıldığında muhatap işveren olduğu için, mahkemede durumu ispat ederek kıdem tazminatlarının gerçek ücret üzerinden ödenmesini temin edebilmektedirler. Kıdem tazminatını işveren değil de 10 yıl sonra KTF öderse böyle bir şansları olmayacaktır.
Gazeteciler için 5953 sayılı Basın-İş Kanunu gereğince alınacak kıdem tazminatı ödemesinde herhangi bir tavan yoktur. Ancak, basın çalışanları da Fon’a dahil edilince tavan uygulamasına tabi olacaklar ve kıdem tazminatları düşecektir.
IV- SONUÇ
Kıdem Tazminatı Fonu meselesi de Sosyal Güvenlik Reformu gibi yılan hikâyesine döneceğe benzemektedir.
Anlaşılan hükümet, genel seçim sonuçlarının verdiği güvenle, kıdem tazminatının başını yeme vakti geldiğine kanaat getirmiştir. Ancak, bu maceranın sonunda kendi başını yeme ihtimalini de gözden uzak tutmayarak, bu tartışmayı yerel seçimlerin sonucuna kadar uzatacağı, düzenlemeyi de bu tarihten sonra yapacağı kanısındayız. Bu zamana kadar herkes -olumlu ya da olumsuz- tepkisini ortaya koymalıdır.
* Prof. Dr., Marmara Üniversitesi., İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı, Öğretim Üyesi
(1) 4857 sayılı İş Kanunu’nda kıdem tazminatına ilişkin düzenleme yapılmamış, geçici 6. md. ile “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanun’un yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü getirilmiştir. Ayrıca, Deniz İş Kanunu md. 20’de; ayrıca, oldukça farklı esaslarla Basın İş Kanunu md. 6,11 ve 18’de kıdem tazminatı düzenlemeleri yer almaktadır.
(2) Yrg. 9. HD.’nin, 26.05.1987 tarih ve E. 2987, K. 5277 sayılı Kararı.
(3) Yrg. 9. HD.’nin, 14.01.1987 tarih ve E. 1986/11078, K. 1987/6 sayılı Kararı, Çimento İşveren Dergisi, Mayıs 1987, s. 25
(4) Bkz. Hürriyet, 09.03.2008
